Am 14. April 2021 hat der Bundesrat die von ihm zu erlassende Verordnung über Sorgfaltspflichten und Transparenz bezüglich Mineralien und Metallen aus Konfliktgebieten und Kinderarbeit (die Verordnung) in Vernehmlassung gegeben. Diese Vernehmlassung, dauert bis am 14. Juli 2021. Die Verordnung wird gleichzeitig mit den neuen Gesetzesbestimmungen in Kraft treten.

1. Verordnung über Sorgfaltspflichten und Transparenz bezüglich Mineralien und Metallen aus Konfliktgebieten und Kinderarbeit (VSoTr)

In Bezug auf die Abschnitte Konfliktmineralien und Kinderarbeit enthalten die neuen Gesetzesbestimmungen Delegationsnormen, welche den Bundesrat beauftragen, Umsetzungsbestimmungen zu erlassen. Im Abschnitt über die «Transparenz über nichtfinanzielle Belange» (CSR-Berichterstattung) sind keine solche Delegationsnormen enthalten. Entsprechend bezieht sich die Verordnung nur auf die Abschnitte Konfliktmineralien und Kinderarbeit der neuen gesetzlichen Bestimmungen.

Die Verordnung definiert Ausnahmen von den Sorgfalts- und Berichterstattungspflichten in den Bereichen Mineralien und Metalle (Art. 2 und 3 der Verordnung) und Kinderarbeit (Art. 4 und 5 der Verordnung), Ausnahmen von den Sorgfalts- und Berichterstattungspflichten aufgrund der Einhaltung von international anerkannten gleichwertigen Regelwerken (Art. 6 der Verordnung) sowie nähere Vorschriften zu den Sorgfaltspflichten (Art. 7 – 13 der Verordnung). Daneben enthält die Verordnung gewisse Definitionen (Art. 1 der Verordnung) und Vorschriften zur Konsolidierung bei der Berichterstattung (Art. 14 der Verordnung).

2. Ausnahmen von den Sorgfalts- und Berichterstattungspflichten im Bereich Mineralien und Metalle

Gemäss Art. 964^quinquies Abs. 2 des Indirekten Gegenvorschlags legt der Bundesrat jährliche Einfuhrmengen von Mineralien und Metallen fest, bis zu denen ein Unternehmen von der Sorgfalts- und Berichterstattungspflicht befreit ist. Obwohl der Wortlaut der Delegationsnorm sich nur auf Einfuhrmengen bezieht, hat der Bundesrat sowohl Einfuhr- wie auch Bearbeitungsmengen im Anhang der Verordnung festgelegt. Diese Grenzwerte orientieren sich an den Werten der Verordnung (EU) 2017/821 über Konfliktmineralien. Im Konzernverhältnis sind die Grenzwerte konsolidiert zu betrachten.

Unabhängig von allfälligen Grenzwerten, unterliegt die Einfuhr und Bearbeitung von rezyklierten Metallen nicht den Sorgfalts- und Berichterstattungspflichten. Das betroffene Unternehmen muss aber in diesem Fall dokumentieren und belegen, dass die Metalle ausschliesslich aus der Rezyklierung stammen oder aus Schrott gewonnen werden. Nicht von dieser Ausnahme umfasst sind (unverarbeitete) Mineralien oder Nebenprodukte von Erzen, welche nicht Zinn, Tantal oder Wolfram enthalten.

3. Ausnahmen von den Sorgfalts- und Berichterstattungspflichten im Bereich Kinderarbeit

Der Bundesrat definiert in der Verordnung, unter welchen Voraussetzungen Unternehmen nicht prüfen müssen, ob ein begründeter Verdacht auf Kinderarbeit besteht. Hierfür sieht die Verordnung drei Prüfschritte vor:

Unterschreitet ein Unternehmen zusammen mit den von ihnen kontrollierten Unternehmen zwei der nachstehenden Grössen in zwei aufeinander folgenden Geschäftsjahren:

1. Bilanzsumme von 20 Millionen Franken;
2. Umsatzerlös von 40 Millionen Franken;
3. 250 Vollzeitstellen im Jahresdurchschnitt;

muss es keine weitere Prüfung vornehmen.

Erreicht oder überschreitet ein Unternehmen diese Schwellenwerte, muss das Unternehmen prüfen, ob die Länder, aus denen es Produkte oder Dienstleistungen bezieht, geringe Risiken oder mittlere bzw. hohe Risiken im Bereich Kinderarbeit aufweisen. Die Risikoprüfung würde sich gemäss Gesetz auf alle Länder der Lieferkette beziehen. Da dies de facto mit vertretbarem Aufwand nur sehr schwer umsetzbar ist, kann die Risikoprüfung gemäss dem erläuternden Bericht zur Verordnung (der Erläuternde Bericht) auf das Produktionsland gemäss Herkunftsangabe («made in») beschränkt werden. Die Risikoanalyse ist jährlich durchzuführen. Für die Prüfung kann der UNICEF Children’s Rights in the Workplace Index (UNICEF Index) konsultiert werden, welcher aktuell 195 Länder umfasst. Weist das Herkunftsland geringe Risiken auf (Risikoeinstufung «Basic» gemäss UNICEF Index), entfällt die weitere Prüfung.

Ergibt die Prüfung, dass mittlere oder hohe Risiken (Risikoeinstufung «Enhanced» oder «Heightened» gemäss UNICEF Index) bestehen, muss ein Unternehmen prüfen, ob mit Bezug auf ein konkretes Produkt oder eine konkrete Dienstleistung ein begründeter Verdacht auf Kinderarbeit besteht. Ein begründeter Verdacht auf Kinderarbeit liegt vor, wenn er auf einem konkreten Hinweis oder mehreren konkreten Anhaltspunkten resp. Wahrnehmungen beruht, welche einen Einsatz von Kinderarbeit bei der Herstellung des Produkts bzw. Erbringung der Dienstleistung befürchten lassen. Dabei handelt es sich jedoch nicht bei jeder Tätigkeit, die eine Person unter 18 Jahren ausübt, automatisch um Kinderarbeit. Ob Kinderarbeit vorliegt hängt vom Alter, Typ der Arbeit und von den Arbeitsbedingungen ab. Das ILO-Übereinkommen Nr. 138 sieht vor, dass jedes Mitglied, welches das Übereinkommen ratifiziert, ein Mindestalter für die Zulassung zur Beschäftigung angeben muss. Unter gewissen Voraussetzungen erlaubt das ILO-Übereinkommen Nr. 138 leichte Arbeiten für Schulkinder und Arbeiten im Kontext einer Berufsausbildung.

Nur sofern sich aus der Prüfung kein konkreter begründeter Verdacht auf Kinderarbeit ergibt, ist das Unternehmen von den Sorgfalts- und Berichterstattungspflichten im Bereich Kinderarbeit befreit.

4. Ausnahmen von den Sorgfalts- und Berichterstattungspflichten aufgrund der Einhaltung von international anerkannten gleichwertigen Regelwerken

Art. 5 der Verordnung legt fest, unter welchen Voraussetzungen Unternehmen von der Sorgfalts- und Berichterstattungspflichten aufgrund der Einhaltung von international anerkannten gleichwertigen Regelwerken befreit sind.

Unternehmen, welche im Bereich Mineralien und Metalle tätig sind, müssen hierfür entweder (i) den OECD-Leitfaden vom April 2016 für die Erfüllung der Sorgfaltspflicht zur Förderung verantwortungsvoller Lieferketten für Minerale aus Konflikt- und Hochrisikogebieten (OECD-Leitfaden für Konfliktmineralien), einschliesslich aller Anhänge und Ergänzungen oder (ii) die Verordnung (EU) 2017/8214 in ihrer Gesamtheit anwenden, einen Bericht gemäss dem gewählten Regelwerk verfassen und in diesem Bericht das verwendete international anerkannte Regelwerk nennen.

Unternehmen, welche Produkte oder Dienstleistungen anbieten, bei denen der Verdacht besteht, dass sie durch Einsatz von Kinderarbeit erstellt wurden, müssen die ILO-Übereinkommen Nrn. 138 und 182 sowie entweder (i) das «ILO-IOE Child Labour Guidance Tool for Business vom 15. Dezember 2015» (ILO-IOE Child Labour Guidance Tool) oder (ii) den «OECD-Leitfaden vom 30. Mai 2018 für die Erfüllung der Sorgfaltspflichten für verantwortungsvolles unternehmerisches Handeln» in ihrer Gesamtheit anwenden, einen Bericht gemäss den gewählten Regelwerken verfassen und in diesem Bericht die verwendeten international anerkannten Regelwerke nennen.

Dabei sind gemäss dem Erläuternden Bericht die Verweise auf die Regelwerke als «statische» und nicht als «dynamische» Verweise zu verstehen, d.h. Änderungen an den Regelwerken sind damit nicht automatisch massgeblich, sondern setzen eine Änderung der Verordnung voraus.

5. Sorgfaltspflichten, Prüfung

Des Weiteren enthält die Verordnung Ausführungen zu den Sorgfaltspflichten, d.h. zur Ausgestaltung der Lieferkettenpolitik (Art. 7 und 8 der Verordnung), zum System der Rückverfolgbarkeit der Lieferkette (Art. 9 und 10 der Verordnung), der Ermittlung und Bewertung von Risiken (Art. 11 der Verordnung), zum Risikomanagementplan und Massnahmen (Art. 12 der Verordnung) sowie zur Prüfung betreffend die Einhaltung der Sorgfaltspflichten im Bereich Mineralien und Metalle durch ein Revisionsunternehmen (Art. 13 der Verordnung).

Gemäss Erläuterndem Bericht beinhalten die Sorgfaltspflichten (inkl. die Berichterstattungspflichten) einen laufenden, sich wiederholenden Prozess. Bei den Sorgfaltspflichten handelt es sich um Bemühens- und nicht Erfolgspflichten. Die Sorgfaltspflichten beinhalten daher auch kein absolutes Verbot des Imports von Mineralien und Metallen aus Konflikt- und Hochrisikogebieten bzw. von Produkt oder Dienstleistungen mit begründetem Verdacht auf Kinderarbeit. Vielmehr sollen die Verbraucherinnen und Verbraucher, Eigen- und Fremdkapitalgeberinnen sowie die Akteure und Organisationen der Zivilgesellschaft die sanktionierende Instanz sein.

Art. 7 und 8 der Verordnung enthalten die formellen und materiellen Anforderungen an die Lieferkettenpolitik.

Art. 9 und 10 der Verordnung konkretisieren die Anforderungen an das System der Rückverfolgbarkeit der Lieferketten. Dabei muss das System darauf hinwirken, dass die Rückverfolgung bestmöglich gewährleistet wird (Bemühenspflicht). Da die Lieferkette bezüglich Kinderarbeit in der Praxis schwieriger zu eruieren sein kann als bei den Sorgfaltspflichten bezüglich Mineralien und Metallen, ist gemäss dem Erläuternden Bericht bei komplexen Lieferketten ein risikobasierter Ansatz zu wählen, d.h. das System und die Intensität der Rückverfolgung der einzelnen Lieferketten sind je nach Risiken zu priorisieren und abzustufen.

Art. 11 der Verordnung enthält weitere Ausführungen zur Ermittlung und Bewertung der Risiken. Gemäss dem Erläuternden Bericht sind die Risiken zu nennen und zu bewerten, wobei namentlich die Eintretenswahrscheinlichkeit und die Höhe der schädlichen Auswirkungen zu berücksichtigen sind. Auch in Bezug auf die Ermittlung und Bewertung der Risiken ist lediglich die Bemühenspflicht einzuhalten.

Der Risikomanagementplan gemäss Art.12 der Verordnung soll die Reaktion auf die ermittelten und bewerteten Risiken darstellen. Dieser enthält unter anderem eine Strategie, wie die ermittelten Risiken verhindert oder gemildert werden können. Für dessen Erstellung sollen sich die Unternehmen insbesondere am Anhang I des OECD-Leitfadens für Konfliktmineralien sowie am Regelwerk ILO-IOE Child Labour Guidance Tool orientieren. Gestützt auf den Risikomanagementplan sollen die Unternehmen Massnahmen treffen, um die Risiken in der Lieferkette zu beseitigen, zu verhindern oder zu minimieren.

6. Konsolidierung bei der Berichterstattung

Unternehmen, welche zur Erstellung einer konsolidierten Jahresrechnung verpflichtet sind, müssen einen konsolidierten Bericht erstellen.

Ein Unternehmen mit Sitz in der Schweiz muss keinen separaten Bericht verfassen, wenn es von einer juristischen Person mit Sitz im Ausland kontrolliert wird und diese juristische Person einen gleichwertigen Bericht erstellt. In diesem Fall muss das Unternehmen im Anhang der Jahresrechnung angeben, bei welcher anderen juristischen Person es in den Bericht einbezogen ist, und es muss diesen Bericht veröffentlichen.

7. Inkrafttreten

Wie erwähnt, gehen wir derzeit davon aus, dass die Verordnung am 1. Januar 2022 in Kraft treten wird. Sollte ein Referendum gegen die neuen Berichterstattungs- und Sorgfaltspflichten ergriffen werden, würde sich das Inkrafttreten der neuen Berichterstattungs- und Sorgfaltspflichten samt seiner Ausführungsbestimmungen verzögern.