Am 11. Oktober 2020 tritt in der Europäischen Union (EU) die Verordnung zur Schaffung eines Rahmens für die Überprüfung ausländischer Direktinvestitionen in Kraft (Verordnung (EU) 2019/452 vom 19. März 2019; sog. Screening-Verordnung). Gestützt darauf wurden kürzlich unter anderem in Deutschland und in Österreich nationale Gesetze zur Überprüfung ausländischer Direktinvestitionen erlassen bzw. ergänzt.

Anders als im umliegenden Ausland kennt die Schweiz keine solchen Investitionskontrollen, obwohl Direktinvestitionen in und aus der Schweiz von grosser wirtschaftlicher Bedeutung sind. Im Bereich von Investitionskontrollen gilt die Schweiz im Vergleich zu anderen Staaten als liberal. Kritische Infrastrukturen werden grösstenteils dadurch vor ausländischer Kontrolle geschützt, dass sie im Eigentum der öffentlichen Hand sind. Zudem bestehen sektorspezifische und sektorübergreifende Regelungen, die investitionshemmende Wirkung entfalten können. Mit der Annahme der Motion 18.3021 Rieder im Frühjahr 2020 wurde der Bundesrat beauftragt, dem Parlament einen Gesetzesentwurf als Grundlage für eine Investitionskontrolle ausländischer Direktinvestitionen in Schweizer Unternehmen vorzulegen.

Was Investitionskontrollen bedeuten

Unter Direktinvestitionen werden grenzüberschreitende Investitionen verstanden, mit denen ein Direktinvestor eine langfristige Beteiligung an einem Unternehmen in einem anderen Land aufbaut und dabei mindestens zehn Prozent des stimmberechtigten Kapitals des Unternehmens erwirbt. Der Direktinvestor verfolgt damit das Ziel, einen massgeblichen Einfluss auf das Unternehmen, in welches er investiert, ausüben zu können. Eine Direktinvestition liegt ferner vor, wenn der Investor in einem anderen Land eine Tochtergesellschaft oder eine Zweigniederlassung gründet.

Die Schweiz gehört weltweit sowohl zu den grössten Empfängern von Direktinvestitionen aus dem Ausland als auch zu den weltweit grössten Direktinvestoren. Der Bestand der ausländischen Direktinvestitionen in der Schweiz betrug 2017 rund CHF 1’088 Mia. und die Schweizer Direktinvestitionen rund CHF 1’228 Mia.

Die Investitionskontrolle besteht in einem gesetzlich festgelegten Mechanismus zur systematischen Überprüfung von ausländischen Investitionsvorhaben.

Aktuelle Rechtslage in der Schweiz

In der Schweiz gibt es bislang keine Investitionskontrolle und es herrscht eine offene Politik gegenüber Investitionen aus dem Ausland. Diese Politik garantiert Schweizer Unternehmen einen ausreichenden Zufluss von Kapital und Wissen und trägt so zur Wertschöpfung sowie zum Erhalt und zur Schaffung von Arbeitsplätzen bei.

Doch auch ohne umfassende Investitionskontrolle gibt es in der Schweiz zum einen Instrumente zum Schutz der nationalen Sicherheit und zum anderen sektorspezifische und sektorübergreifende Regelungen, welche einer ungehinderten Einflussnahme durch ausländische Investoren entgegenwirken.

Einer Gefährdung der nationalen Sicherheit durch den Verkauf von kritischen Infrastrukturen kann dadurch begegnet werden, dass entsprechende Unternehmen und Infrastrukturen im Eigentum der öffentlichen Hand sind. Kritische Infrastrukturen sind insbesondere solche, die dem Schutz der Bevölkerung, der Sicherheit des Landes und der Erhaltung des wirtschaftlichen Wohlstandes dienen. Dazu gehören insbesondere Behörden, Energie, Finanzen, Gesundheit, Information und Kommunikation, Nahrung, öffentliche Sicherheit und Verkehr.

Sofern die kritische Infrastruktur nicht im Eigentum der öffentlichen Hand ist, fragt sich, ob es sich um eine systemrelevante Infrastruktur handelt. Bei der Beurteilung der Systemrelevanz ist entscheidend, ob das Unternehmen Leistungen erbringt, die für die Volkswirtschaft zentral sind und auf die grundsätzlich nicht verzichtet werden kann. Mitentscheidend ist weiter, ob andere Marktteilnehmer die systemrelevanten Leistungen des Unternehmens nicht innerhalb einer Frist ersetzen können, welche für die Volkswirtschaft vertretbar ist. Aktuell gelten nur die fünf grössten Schweizer Banken als systemrelevant, wobei zwei davon unter staatlicher Kontrolle sind.

Daraus folgt, dass in Bezug auf eine Gefährdung der nationalen Sicherheit durch den Verkauf einer kritischen Infrastruktur, nach Ansicht des Bundesrates, aktuell kein Handlungsbedarf besteht und die Einführung einer Investitionskontrolle zur systematischen Überprüfung von Investitionsvorhaben keine Erhöhung der nationalen Sicherheit herbeiführen würde.

Weiter bestehen in der Schweiz sektorspezifische und sektorübergreifende Regelungen.

Zu den sektorspezifischen Regelungen gehören neben den finanzmarktrechtlichen Vorschriften die Beschränkung des Erwerbs von Grundstücken durch Personen im Ausland (Lex Koller), wo gegebenenfalls eine Bewilligungspflicht vorgeschrieben ist. Mit der Annahme der parlamentarischen Initiative 16.498 “Unterstellung der strategischen Infrastrukturen der Energiewirtschaft unter die Lex Koller” von Jacqueline Badran (Nationalrätin, SP, Zürich) wird aktuell ein Gesetzesentwurf zur Verschärfung dieses Instrumentes ausgearbeitet. Die parlamentarische Initiative verlangt, dass strategische Infrastrukturen der Energiewirtschaft der Lex Koller unterstellt werden sollen.

Auch fernmelderechtliche Vorschriften sind sektorspezifische Regelungen. Gemäss Fernmeldegesetz (FMG) muss sich ein Fernmeldedienstleister beim Bundesamt für Kommunikation melden, wenn er entsprechende Dienstleistungen erbringt. Sodann kann die Eidgenössische Kommunikationskommission nach ausländischem Recht organisierten Unternehmen die Erbringung von Fernmeldediensten in der Schweiz untersagen, wenn kein Gegenrecht gewährt wird.

Bei den sektorübergreifenden Regelungen kann zwischen völkerrechtlichen und innerstaatlichen Regelungen unterschieden werden.

Im völkerrechtlichen Kontext regelt kein multilaterales Abkommen den Marktzugang zu Investitionen umfassend. Das Allgemeine Abkommen über den Handel mit Dienstleistungen (GATS) der WTO regelt Investitionen durch Dienstleistungserbringer eines Mitgliedsstaates mittels gewerblicher Niederlassungen im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedsstaates. Zudem bestehen multi- und bilaterale Freihandelsabkommen, welche den gegenseitigen Zugang für Investitionen (Niederlassungen) im Dienstleistungssektor und im Nichtdienstleistungssektor festlegen. Zwischen OECD-Staaten sind zudem die OECD-Regelwerke zu beachten. Bei allen diesen völkerrechtlichen Abkommen hat die Schweiz diverse Vorbehalte angebracht, welche sich insbesondere auf kritische Infrastrukturen beziehen.

Im innerstaatlichen Kontext können das Kartellrecht, Regelungen des Gesellschaftsrechts und des Offenlegungs- und Übernahmerechts investitionshemmende Schranken bilden. Im Kartellrecht ist dies insbesondere die Regelung im Bereich der Fusionskontrolle, bei welcher ein Zusammenschluss verboten oder nur unter Bedingungen und Auflagen genehmigt werden kann, wenn dieser eine marktbeherrschende Stellung begründet oder verstärkt, durch die der wirksame Wettbewerb beseitigt werden kann. Das Gesellschaftsrecht bietet den Generalversammlungen mit der statutarischen Vinkulierung von Namenaktien und der statutarischen Stimmrechtsbegrenzung zwei Instrumente, mit denen auf die Zusammensetzung und den Einfluss des Aktionariats Einfluss genommen werden kann. Das Offenlegungs- und Übernahmerecht dient der Transparenz der Beherrschungsverhältnisse in börsenkotierten Unternehmen und regelt die Pflichten des Anbieters und der Zielgesellschaft bei (geplanten) Übernahmen.

Politische Vorstösse

Am 26. Februar 2018 reichte Beat Rieder (Ständerat, CVP, Wallis) die Motion 18.3021 “Schutz der Schweizer Wirtschaft durch Investitionskontrollen” im Ständerat ein. Die Motion beabsichtigt, den Bundesrat mit der Ausarbeitung eines Entwurfs einer gesetzlichen Grundlage für eine Investitionskontrolle ausländischer Direktinvestitionen in Schweizer Unternehmen zu beauftragen.Unter anderem soll eine Genehmigungsbehörde für die der Investitionskontrolle unterworfenen Transaktionen eingesetzt werden. Obwohl der Bundesrat die Ablehnung der Motion beantragte, nahm sowohl der Ständerat am 17. Juni 2019 als auch der Nationalrat am 3. März 2020 die Motion an. Der Bundesrat hat nun zwei Jahre Zeit, dem Parlament einen entsprechenden Gesetzesentwurf vorzulegen. Die konkrete Ausgestaltung obliegt innerhalb der Schranken der Motion dem Bundesrat.

Es ist offen, wann der entsprechende Gesetzesentwurf dem Parlament vorgelegt wird, wie er konkret aussehen wird und ob ihn das Parlament annehmen wird oder nicht.

Rechtsvergleich

Eine Mehrheit der EU-Mitgliedsstaaten und der grossen Volkswirtschaften (bspw. alle G7-Mitgliedstaaten) verfügen über eine Investitionskontrolle und prüfen ausländische Investitionsvorhaben. In einigen Ländern werden derzeit Vorschläge zur Einführung einer Investitionskontrolle diskutiert (z.B. Niederlande) bzw. wurden derartige Prüfmechanismen kürzlich eingeführt bzw. ergänzt, wie beispielsweise in Deutschland und Österreich.

Am 11. Oktober 2020 tritt in der EU die Verordnung zur Schaffung eines Rahmens für die Überprüfung ausländischer Direktinvestitionen in Kraft. Mit der Verordnung wird ein Rahmen geschaffen für die Überprüfung ausländischer Direktinvestitionen in der Union durch die Mitgliedsstaaten aus Gründen der Sicherheit oder der öffentlichen Ordnung sowie ein Mechanismus der Zusammenarbeit zwischen den Mitgliedsstaaten und der EU-Kommission. Die Entscheidung darüber, ob nationale Prüfmechanismen eingerichtet und ausländische Direktinvestitionen überprüft werden, fällt aber weiterhin in die alleinige Verantwortung der einzelnen Mitgliedstaaten.

Das Verfahren der Investitionskontrolle besteht regelmässig aus folgenden Elementen:

• Meldepflicht für ausländische Investitionsvorhaben;
• Auslösung eines Prüfmechanismus für ausländische Investitionen oder Investitionsvorhaben anhand von festgelegten Kriterien;
• Entscheid über Zulassung, Verbot oder allfällige Bedingungen des Investitionsvorhabens durch die nationale Investitionskontrollbehörde.