<h4>Hintergrund: Volksinitiative und Gegenvorschlag des Parlaments</h4>
Im Dezember 2017 wurde die Volksinitiative «Stop der Hochpreisinsel – für faire Preise» (Fair-Preis-Initiative) eingereicht, mit der das Konzept der relativen Marktmacht im Schweizer Kartellrecht eingeführt werden sollte. Ziel der Volksinitiative war, Schweizer Unternehmen eine diskriminierungsfreie Beschaffung von Waren und Dienstleistungen im Ausland zu den dortigen Preisen und Konditionen zu ermöglichen.
Der Bundesrat stellte der Initiative einen indirekten Gegenvorschlag gegenüber. Das Parlament glich diesen Gegenvorschlag so weitgehend der Volksinitiative an, dass er sie materiell vollständig umsetzt. Daher ist ein Rückzug der Initiative angekündigt. Dadurch wird der parlamentarische Gegenvorschlag vorbehältlich eines Referendums und der formellen Schlussabstimmung im Parlament direkt zum Gesetz. Die neue Regelung wird voraussichtlich noch im Laufe des Jahres 2021 in Kraft treten.
<h4>Neue Regelung der Marktmacht</h4>
Mit der künftigen Regelung sind zwei Neuerungen verbunden: Einerseits wird das bisherige kartellrechtliche Missbrauchsverbot für marktbeherrschende Unternehmen erweitert, indem es auf relativ marktmächtige Unternehmen ausgedehnt wird. Andererseits wird ein neuer, spezifischer Missbrauchstatbestand geschaffen. Dieser verbietet Einschränkungen für den Bezug von Waren und Dienstleistungen im Ausland zu dortigen Preisen und Konditionen.
Einführung der relativen Marktmacht
Relativ marktmächtige Unternehmen werden neu marktbeherrschenden Unternehmen gleichgestellt. Die Missbrauchstatbestände für marktbeherrschende Unternehmen gemäss Art. 7 des Kartellgesetzes werden auch auf relativ marktmächtige Unternehmen anwendbar sein.
Relativ marktmächtig sind Unternehmen, von denen andere Unternehmen wirtschaftlich abhängig sind. Eine Abhängigkeit besteht, wenn ein Unternehmen keine ausreichenden und zumutbaren Ausweichmöglichkeiten hat. Zumutbare Ausweichmöglichkeiten fehlen beispielsweise, wenn die Gegenseite spezifische Investitionen getätigt hat, bei Exklusivverträgen, bei Must-in-Stock-Produkten, bei Originalersatzteilen oder bei Software-Updates. Anders als Marktbeherrschung, die gegenüber jedermann besteht, liegt relative Marktmacht lediglich gegenüber einer individuellen Marktgegenseite und mit Bezug auf ein bestimmtes Produkt oder eine bestimmte Dienstleistung vor.
Für relativ marktmächtige Unternehmen gilt neu gegenüber den von ihm abhängigen Unternehmen dasselbe Missbrauchsverbot wie für marktbeherrschende Unternehmen. Daher müssen abhängige Unternehmen in Bezug auf Preise, Rabatte und sonstige Geschäftsbedingungen grundsätzlich gleich und nicht schlechter als nicht abhängige Unternehmen behandelt werden. Die relative Marktmacht schafft aber keine allgemeine Meistbegünstigungspflicht.
Rechtsfolge des Missbrauchs relativer Marktmacht ist ein Verbot sowie gegebenenfalls Schadenersatz. Ein Verstoss kann aber nicht mit Bussen sanktioniert werden wie der Missbrauch der Marktbeherrschung.
Bezugsrecht im Ausland zu dortigen Preisen und Konditionen
Zusätzlich wird ein neuer Missbrauchstatbestand eingeführt (Art. 7 Abs. 2 lit. g KG). Dieser schafft ein Bezugsrecht für Schweizer Unternehmen im Ausland zu dortigen Preisen und Konditionen.
Relativ marktmächtigen (und auch marktbeherrschenden) Unternehmen wird verboten, die Möglichkeit für Nachfrager einzuschränken, Waren oder Dienstleistungen, die in der Schweiz und im Ausland angeboten werden, im Ausland zu den dortigen Preisen und Konditionen zu beziehen. Dadurch werden relativ marktmächtige Unternehmen verpflichtet, von ihnen abhängige Unternehmen zu den von ihnen im Ausland angebotenen (günstigeren) Bedingungen zu beliefern (Liefer- und Konditionenzwang).
<h4>Durchsetzung der neuen Regelung</h4>
Zivilrechtliche vs. verwaltungsrechtliche Durchsetzung
Relative Marktmacht besteht gegenüber einer individuellen Marktgegenseite. Deshalb dürften die bilateralen Ansprüche primär mittels Klage auf dem Zivilweg gegen das relativ marktmächtige Unternehmen durchgesetzt werden. Die Wettbewerbskommission dürfte sich auf wenige Leitfälle beschränken.
Nationale vs. internationale Durchsetzung
Bei Inlandsachverhalten kann gegen das relativ marktmächtige Unternehmen am Sitz in der Schweiz geklagt oder bei der Wettbewerbskommission Anzeige erstattet werden.
Zur Durchsetzung des Bezugsrechts im Ausland muss das Schweizer Unternehmen gegen ein ausländisches Unternehmen auf Bezug von Waren oder Dienstleistungen zu den dortigen Preisen und Konditionen klagen. Bei Kartellrechtsverstössen kann gegen ein ausländisches Unternehmen am Erfolgsort des kartellrechtswidrigen Handelns in der Schweiz Klage erhoben werden. Das Schweizer Gericht wird das Kartellgesetz anwenden. Eine Klage im Ausland am Beklagtensitz dürfte regelmässig daran scheitern, dass ein ausländisches Gericht kaum Schweizer Kartellrecht auf dortige Beschaffungen anwenden wird.
<h4>Verbot des Geoblockings</h4>
Zur Gewährleistung des diskriminierungsfreien Einkaufs im Online-Handel wird zudem eine neue Bestimmung zum Geoblocking ins Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb eingeführt (Art. 3a UWG). Unlauter handelt demnach, wer im Online- und Fernhandel Schweizer Kunden beim Preis oder den Zahlungsbedingungen diskriminiert, wer den Zugang von Kunden zu einem Onlineportal beschränkt oder wer Kunden ohne deren Einverständnis weiterleitet.
<h4>Weitreichende Konsequenzen für Unternehmen</h4>
Die neuen Regelungen stellen Unternehmen vor zahlreiche Herausforderungen.
Der Kreis der Unternehmen, die dem Missbrauchsverbot unterliegen, wird erheblich erweitert. Praktische Schwierigkeiten dürften sich insbesondere bei der Frage ergeben, ob ein Unternehmen relativ marktmächtig ist.
Unternehmen müssen bei ihren Vertragsbeziehungen individuell prüfen, ob sie relativ marktmächtig sind, d.h. ob ihre Vertragspartner von ihnen abhängig sind. Im Unterschied zur Beurteilung der Marktbeherrschung bestimmt sich diese Prüfung relativer Marktmacht nicht anhand der Eigenschaften des betroffenen Unternehmens, sondern der Position seiner einzelnen Vertragspartner. Deren Abhängigkeit mag für das betroffene Unternehmen nicht in jedem Fall ersichtlich sein. Die Prüfung relativer Marktmacht muss in jedem Einzelfall vorgenommen werden.
Liegt relative Marktmacht vor, so hat das marktmächtige Unternehmen sein Verhalten an das Missbrauchsregime von Art. 7 KG anzupassen. Es muss seine Geschäftsbeziehungen mit abhängigen Unternehmen überprüfen und allenfalls anpassen. Insbesondere müssen abhängige Unternehmen in Bezug auf Preise, Rabatte und sonstige Geschäftsbedingungen grundsätzlich gleich behandelt werden. Zudem müssen relativ marktmächtige Unternehmen möglicherweise Vertragskündigungen oder die Vereinbarung von Exklusivitäten aus sachlichen Gründen rechtfertigen können.
Nach Inkrafttreten des neuen Rechts wird sich eine Behörden- und Gerichtspraxis entwickeln müssen. Es sind Kriterien zur Bestimmung der wirtschaftlichen Abhängigkeit für verschiedene Fallgruppen zu entwickeln. Offen ist, wie lange dies dauern wird. Bis dahin besteht eine entsprechende Rechtsunsicherheit.

Homburger Bulletin Fair Preis Initiative

Fair-Preis-Initiative vom Parlament umgesetzt

<h4>Kernelemente und Stand des Gesetzgebungsverfahrens</h4>
Die Fair-Preis-Initiative und ein indirekter Gegenvorschlag des Bundesrats werden gegenwärtig im Parlament beraten. Der Ständerat weicht mit seinem Beschluss vom 2. Dezember 2020 von der nationalrätlichen Fassung des Gegenvorschlags ab, weshalb sich das Parlament noch nicht auf einen finalen Gegenvorschlag zur Volksinitiative einigen konnte. Mit Bezug auf die Einführung des Konzepts der relativen Marktmacht sind sich National- und Ständerat aber einig.
Die im Dezember 2017 eingereichte Volksinitiative will relativ marktmächtige Unternehmen gesamthaft dem kartellrechtlichen Missbrauchsverbot unterstellen. Zudem soll abhängigen Unternehmen ein Bezugsrecht für Waren und Dienstleistungen im Ausland zu den dortigen Preisen und Konditionen gewährt werden.
Der Bundesrat stellte der Initiative einen indirekten Gegenvorschlag gegenüber, der deren Kernforderungen übernahm. Das Konzept der relativen Marktmacht wurde aber auf Fälle der Abschottung des Schweizer Marktes begrenzt. Hierfür war ein neuer, spezifischer Missbrauchstatbestand für den Bezug von Waren und Dienstleistungen im Ausland vorgesehen.
Der Nationalrat glich diesen Gegenvorschlag des Bundesrats derart der Volksinitiative an, dass er sie materiell vollständig umsetzt. Der Ständerat folgt mit seinem Beschluss vom 2. Dezember 2020 im Grundsatz zwar dem Vorschlag des Nationalrats, weicht aber in verschiedenen Punkten davon ab. Insbesondere hat der Ständerat das Bezugsrecht für Waren und Dienstleistungen im Ausland zu dortigen Preisen und Kondiktionen gestrichen.
Die Ausdehnung des kartellrechtlichen Missbrauchsverbots auf relativ marktmächtige Unternehmen ist aber in beiden Räten unbestritten geblieben. Angesichts dieser Übereinstimmung ist zu erwarten, dass das Missbrauchsverbot künftig auch für relativ marktmächtige Unternehmen gelten wird.
<h4>Auswirkungen für Unternehmen</h4>
Die bevorstehende Einführung der relativen Marktmacht wird weitreichende Konsequenzen haben für Unternehmen, die in der Schweiz tätig sind:
<ul>
<li>Der Kreis der Unternehmen, die dem Missbrauchsverbot unterliegen, wird erheblich erweitert.</li>
<li>Unternehmen müssen bei ihren Vertragsbeziehungen individuell prüfen, ob sie relativ marktmächtig sind, d.h. ob ihre Vertragspartner von ihnen abhängig sind. Im Unterschied zur Beurteilung der Marktbeherrschung bestimmt sich diese Prüfung relativer Marktmacht nicht anhand der Eigenschaften des betroffenen Unternehmens, sondern der Position seiner jeweiligen Vertragspartner. Deren Abhängigkeit mag für das betroffene Unternehmen nicht in jedem Fall ersichtlich sein. Die Prüfung relativer Marktmacht kann daher herausfordernd sein.</li>
<li>Bei Vorliegen relativer Marktmacht müssen Unternehmen ihr Verhalten gegenüber abhängigen Vertragspartnern prüfen und gegebenenfalls anpassen. Insbesondere müssen abhängige Unternehmen in Bezug auf Preise, Rabatte und sonstige Geschäftsbedingungen grundsätzlich gleich behandelt werden. Zudem müssen relativ marktmächtige Unternehmen möglicherweise Vertragskündigungen oder die Vereinbarung von Exklusivitäten aus sachlichen Gründen rechtfertigen können.</li>
</ul>
Nächste Schritte
Der Ball ist nun wieder beim Nationalrat, der in der Frühjahrssession 2021 über den Gegenvorschlag beraten und die Differenz zum Ständerat bereinigen muss. Ein Inkrafttreten des neuen Rechts ist deshalb noch nicht absehbar.

Fair-Preis-Initiative im Parlament

Arbeitsrecht und Vergütung für Führungskräfte

Gesellschaftsrecht / M&A

IP / IT

Steuern

Wettbewerb

Oerlikon

On December 16, 2022, OC Oerlikon Corporation AG, Pfäffikon (SIX: OERL), a global innovation powerhouse for surface engineering, polymer processing and additive manufacturing, announced that it has signed a definitive agreement to acquire Riri, a leading provider of coated metal accessories for the luxury fashion industry.
The transaction marks a milestone in Oerlikon’s growth strategy and diversifies Surface Solutions’ offerings and market access. The transaction is expected to close in the first quarter 2023, subject to regulatory approvals and standard closing conditions.
Homburger acts as transaction counsel to Oerlikon. The Homburger team advising Oerlikon is led by Daniel Hasler and comprises Karin Mattle, Francesco Bernasconi, Mike Lerchmüller, Julien Di Sabato (all Corporate / M&amp;A), Pietro Meineri (Litigation), Philippe Baumann (IP / IT), Dieter Grünblatt and Peter Müller (both Tax), Richard Stäuber and Daniel Lütolf (both Competition), and Giulia Menegon and Giovanni Dazio (both Employment and Executive Compensation).

Homburger advised OC Oerlikon on the acquisition of Riri 

Regulierung

phoenix pharma

On October 18, 2022, PHOENIX Pharma Switzerland, a subsidiary of the family-owned PHOENIX group, and Voigt Holding announced that they agreed to establish a 50/50-joint venture to combine their pharmaceutical distribution services and pre-wholesale activities. The closing of the joint venture is subject to the approval by the Swiss Competition Commission.
Homburger advises PHOENIX Pharma Switzerland on the transaction. The Homburger team is led by partner Frank Gerhard (Corporate / M&amp;A) and comprises counsel Andreas Burger (Competition, Regulatory) as well as associates Marc Schamaun, Patrick Schmidt (both Corporate / M&amp;A), Allegra Arnold, Daniel Lütolf (both Competition, Regulatory), Angela Casey, Nicole Hilpert (both Employment and Executive Compensation), and junior associate Nicolas Wetzel (Corporate / M&amp;A).

Homburger advises PHOENIX Pharma Switzerland on its joint venture with Voigt Group

Ahlstrohm

On June 22, 2022, Ahlström Capital, a Finnish family-owned investment company, announced the merger of Swiss-based company Enics AG with GPV International A/S, owned by Schouw &amp; Co., to create a European electronics giant.
On completion of the transaction, the two existing companies are expected to be organized under a newly-established holding company. The indicative enterprise value of the combined company is DKK 4.2 bn.
Homburger acted as Swiss legal counsel to Ahlström Capital. The Homburger team included partner Andreas Müller, associate Léonard Aeschlimann and junior associate Lucas Forrer (all Corporate/M&amp;A), partner Balz Gross and associate Anissa Kern (both Employment and Executive Compensation), partner Richard Stäuber and associate Daniel Lütolf (both Competition and Regulatory) as well as associate Raphaël Fellay (Tax).

Daniel
Lütolf

Homburger advised OC Oerlikon on the acquisition of Riri

Homburger advises PHOENIX Pharma Switzerland on its joint venture with Voigt Group

Homburger advised Ahlström Capital on the merger of Enics with GPV

Fair-Preis-Initiative vom Parlament umgesetzt

Fair-Preis-Initiative im Parlament

Das Kollisionsrecht der internationalen Unternehmensübernahme

Regulation of Foreign Investment in Switzerland

Von Auskunftspflichten bis zu Zusammenschlüssen im Ausland

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Daniel Lütolf

Karriere

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Zulassung

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DanielLütolf

Homburger advised OC Oerlikon on the acquisition of Riri

Homburger advises PHOENIX Pharma Switzerland on its joint venture with Voigt Group

Homburger advised Ahlström Capital on the merger of Enics with GPV

Fair-Preis-Initiative vom Parlament umgesetzt

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Von Auskunftspflichten bis zu Zusammenschlüssen im Ausland

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